기여분의 결정

2. 민법 제1008조의2 제2항 및 제4항의 규정에 의한 기여분의 결정

가. 의의 및 성질

(1) 공동상속인 중에 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여한 자(피상속인을

특별히 부양한 자를 포함한다)가 있을 때에는 상속개시 당시의 피상속인의 재산가액에서 공동상속인의 협의로 정한 그 자의 기여분을 공제한 것을

상속재산으로 보고 법정상속분에 따라 산정한 상속분에 기여분을 가산한 액으로써 그 자의 상속분으로 한다(민법 제1008조의2 제1항). 기여분에

관한 공동상속인의 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 기여자의 청구에 의하여 가정법원이 기여의 시기, 방법 및 정도와 상속재산의 액

기타의 사정을 참작하여 기여분을 정하되(민법 제1008조의2 제2항), 그 기여자의 청구는 민법 제1013조 2항에 의한 상속재산의 분할청구가

있거나 민법 제1014조에 의한 피인지자등의 상속재산에 상당한 가액의 지급청구가 있는 경우에 할 수 있으며(민법 제1008조의2 제4항),

기여분은 상속이 개시된 때의 피상속인의 재산가액에서 유증의 가액을 공제한 액을 넘지 못한다(민법 제1008조의2 제3항). 따라서 기여분은

피상속인의 재산의 유지 또는 증

가에 특별히 기여하였거나 피상속인을 특별히 부양한 상속인이 그 기여도에 따라 자기의 고유한

법정상속분에 덧붙여 받게 되는 가액을 뜻하는 것으로서, 법정상속분을 수정함으로써 공동상속인 사이의 실질적인 공평을 기하기 위한 것이다. 기여분은

법정상속분을 수정하는 요소라는 점에서 특별수익자의 상속분규정(민법 제1008조)과 성질이 동일하지만, 기여분은 그 가액이 확정되어 있지 않고

공동상속인의 협의 또는 가정법원의 후견적 재량을 통하여 비로소 확정되는 것임에 비하여 특별수익자의 상속분은 그 가액이 확정적인 것이라는 점에서

차이가 있다.

기여분에 있어서는 유류분산정에서와 같은 채무공제의 규정(민법 제1113조 1항)은 없으므로

적극재산을 표준으로 계산된다. 따라서 기여분이 있으면 적극재산은 기여분에 의하여 수정된 상속분에 따라 취득하지만 상속채무는 원래의 법정상속분에

따라 부담하게 된다.

(2) 기여분을 받을 수 있는 자는 공동상속인이다. 따라서 상속을 포기하거나 상속분을 양도한

자, 상속결격자, 사실혼관계의 배우자, 상속인의 배우자 등은 기여분을 받을 수 없고, 그 기여도에 따라 개개의 상속재산에 대하여 공유지분을

가지는 것으로 주장하거나 부당이득의 반환을 구할 수 있을 뿐이다. 포괄유증을 받은 자에 대하여는 이를 긍정하는 견해도 있으나, 통설은 이를

부정한다. 대습상속인에 대하여도 견해가 나뉘지만, 피대습상속인의 기여분 또는 대습상속인 자신의 기여분 중 어느 것이라도 주장할 수 있다는 견해가

우세하다. 상속결격(민법 제1004조)에 의한 대습상속의 경우에 관하여는 긍정설과 부정설의 대립이 있다.

(3) 기여분은 특별한 기여행위가 있을 것을 전제로 한다. 기여행위의 유형으로는 ① 피상속인의

사업수행과 관련하여 노무를 제공하거나 무이자 금전대여, 금전 기타 재산의 증여, 부동산 등의 사용대차 등과 같은 재산상의 이익을 주는 것 ②

피상속인의 신병(身病)으로 간병인이나 개호인을 고용하여야 하는데 상속인의 요양간호에 의하여 그 비용의 지출을 면하였다던가 기여자가 스스로의

직업을 희생하면서 간호에 임

하는 등과 같은 요양간호 등을 들 수 있고, 그 밖에 ③ 자기의 거주에 필요한 범위 내의

토지, 건물 등을 소유하고 있으나 자기의 자력이나 근로에 의한 수입으로 생활을 유지할 수 없는 자를 상속인이 부양한 경우, 맞벌이 부부가 쌍방의

수입에 의하여 구입한 재산을 부부 일방의 소유명의로 한 후 그 일방의 사망으로 상속이 개시된 경우, 부(父)가 피상속인인데 공동상속인인 모가

자기의 상속분을 전부 자(子)에게 양도하거나 상속포기를 하거나 또는 일단 자기가 상속재산분할에 의하여 취득한 재산을 자에게 증여한 후 그 자의

사망으로 상속이 개시된 경우 등에 있어서는 그러한 사정을 기여행위로 평가하여 기여분을 인정할 것인지의 여부에 관하여 소극설과 적극설이 대립되어

있다.

기여행위는 그로 인하여 상속재산이 유지 또는 증가되는 것이어야 하고, 또 특별한 기여이어야

한다. 특별한 기여라는 것은 당해 신분관계에서 통상 기대되는 정도의 것을 넘는 기여를 말한다. 그런데, 공동상속인 전원이 같은 정도의 기여를 한

경우, 이를 특별한 기여로 보아 기여분을 인정할 것인지에 관하여는 견해가 나뉜다. 예컨대, 피상속인의 재산가액이 7,630만원이고,

공동상속인으로 처인 갑, 자인 을, 병이 있고 그들이 각각 금 210만원씩의 기여를 하여 그 기여분을 청구한 경우에, 긍정설에 의하면 피상속인의

재산가액 7,630만원에서 상속인들의 기여분의 합산액 630만원을 공제하고 남은 7,000만원이 상속재산이고, 이를 법정상속분으로 나누면 처인

갑은 3,000만원(7,000×3/7), 자인 을, 병은 각각 2,000만원(7,000×2/7)이 되는데, 구체적 상속분은 여기에 각자의

기여분을 더한 액 즉, 갑은 3,210만원, 을, 병은 각각 2,210만원씩으로 됨에 비하여, 부정설에 의하면 공동상속인 전원이 특별한 기여를

하지 않은 것으로 되어 법정상속분이 곧 구체적 상속분이므로 갑은 3,270만원(7,630×3/7), 을, 병은 각각

2,180만원(7,630×2/7)씩을 상속하게 된다.

기여행위는 그에 대한 반대급부가 없었을 것을 전제로 한다. 반대급부를 청구할 수 있는 자가

상속개시 전에 그 권리를 행사하지 아니한 경우,

유증 또는 상속분의 지정이나 생전증여를 통하여 이미 기여행위에 대한 대가적 급부가 이루어져

있는 경우에 있어서도 다시 기여분을 인정할 필요가 있다는 견해가 있다.

(4) 기여분은 상속분의 수정요소로서 상속권에 부수하는 성질의 것이므로 상속분과 분리하여

별개로 양도하거나 기여분을 제외한 나머지 상속분만을 양도하는 것은 허용되지 아니하며, 상속권의 포기는 당연히 기여분의 포기를 포함하게 된다.

기여분이 일신전속적인 것인지에 관하여는 견해가 나뉘지만, 통설은 이를 부정하여 상속분을 양도하면 그에 따라 기여분도 양도되어 그 양수인이

기여분을 청구할 수 있고, 기여분을 청구할 수 있는 자가 사망한 경우에는 그 상속인이 기여분을 청구할 수 있다고 한다.

나. 정당한 당사자

기여분의 결정은 공동상속인 전원에게 당사자적격이 있다. 즉, 상속인 중의 1인 또는 수인이

나머지 상속인 전원을 상대방으로 하여 청구하여야 한다(가사소송규칙 제110조). 공동상속인 전원이 당사자로 되어야 하므로 그들 사이에는

민사소송법 중 필요적공동소송에 관한 규정이 준용된다(가사소송법 제47조). 청구인으로 될 공동상속인 중의 1인 또는 수인은 기여분이 있다고

주장하는 공동상속인 중의 1인 또는 수인을 가리킨다.

기여분의 일신전속성을 부정하는 견해에 서는 이상, 공동상속인으로부터 상속분을 양수한 자,

대습상속인 등에게도 당사자적격이 있다.

다. 관할

상대방 중 1인의 보통재판적소재지의 가정법원의 토지관할에 속하고(가사소송법 제46조 본문,

민사소송법 제22조 2항), 가정법원 합의부의 사물관할에 속한다(민사및가사소송의사물관할에관한규칙 제3조 2호). 다만, 기여분결정청구사건은 다른

기여분결정청구사건 및 상속재산분할사건과 병합하여 처리하여

야 하므로(가사소송규칙 제112조) 이들 사건의 계속법원과 다른 가정법원에 기여분청구를 한

때에는 이송하여야 할 것이다.

라. 심리

(1) 조정전치

제1편 제7장 제4절(

조정전치주의

) 및 제2편 참조.

기여분의 결정은 상속재산분할의 청구가 있을 경우 또는 피인지자등의 상속분에 상당한 가액의

지급청구가 있는 경우에 할 수 있는바(민법 제1008조의2 제4항), 조정에 있어서는 상속재산의 분할 등과는 별개로 기여분의 결정에 대해서만

조정신청을 하거나 조정을 하는 것이 허용된다는 견해가 우세하다. 그러나 이 경우에도 기여분은 상속분의 수정요소로서 상속재산분할의 전제문제가 되는

것이므로 상속재산분할의 조정이나 심판, 피인지자등의 상속분에 상당한 가액의 지급청구에 관한 소송이나 조정이 계속되어 있을 것이 전제되어야 할

것이다.

(2) 심판청구

(가) 심판청구의 요건

기여분결정의 청구는 상속재산의 분할청구 또는 피인지자등의 상속분에 상당한 가액의 지급청구가

있는 때에 비로소 이를 할 수 있다(민법 제1008조의2 제4항). 따라서 상속재산의 분할의 심판청구나 조정신청이 없는데도 기여분의 결정을

청구하는 것은 부적법하다. 또 상속재산의 분할이 종료된 이후에 있어서는 기여분의 청구를 할 수 없음이 원칙이다. 다만, 피인지자등의 상속분에

상당한 가액의 지급청구는 상속재산분할 후에 하는 것이므로 그 청구가 있는 때에는 예외적으로 기여분의 결정청구를 할 수 있다. 상속재산분할의

심판이 항고심에 계속중인 경우에도 기여분결정의

청구를 할 수 있는지에 관하여는 긍정설이 우세하지만, 반대설도 있다. 긍정설은 다시, 그

기여분결정의 청구를 제1심 가정법원에 하여야 한다는 견해와 상속재산분할심판의 항고심절차에서 기여분결정청구를 추가하거나 반대심판으로 청구하는

방법으로 할 수 있다는 견해로 나뉘어 있다.

피상속인이 상속재산분할을 둘러싼 분쟁을 피하기 위하여 유언으로 각 상속인의 기여분 유무 및 그

기여분액을 정하는 것은 허용되지 않으므로 어느 상속인에 대하여 기여분을 일체 주지 않는다는 등의 유언이 있더라도 기여분의 청구를 함에는 방해되지

않는다. 다만, 피상속인의 그와 같은 의사는 기여분을 정함에 있어서 일체의 사정의 하나로 참작될 수 있을 것이다.

(나) 심판청구기간의 지정

상속재산분할의 심판청구가 있는 때에는 가정법원은 당사자가 기여분의 결정을 청구할 수 있는

기간을 정하여 고지할 수 있고(가사소송규칙 제113조 1항 전문), 그 기간을 도과하여 청구된 기여분결정의 청구는 각하할 수 있다(가사소송규칙

제113조 2항). 가정법원이 지정하는 기간은 1월 이상이어야 한다(가사소송규칙 제113조 1항 후문). 기여분의 청구를 무작정 허용하는 것은

상속재산분할사건의 심리지연책으로 악용될 우려가 있고 가정법원의 심리나 심판을 도로에 그치게 할 우려도 있으므로 그 청구기간을 지정할 수 있도록

한 것이다.

청구기간의 지정은 가정법원의 심판지휘상의 처분으로서 결정의 형식으로 한다. 이 결정은 서면으로

작성하여 당사자 전원에게 송달하여 고지하거나 당사자 전원이 기일에 출석하여 있을 때에는 구두로 고지하고 조서에 기재하는 방법으로 할 수도 있다.

지정된 기간도과 후의 기여분청구를 각하할 것인지의 여부는 가정법원의 재량에 맡겨져 있다.

그러나 청구기간을 지정하지 아니한 채 단순히 상속재산분할심판의 심리를 현저히 지연시킬 우려가 있다는 등의 이유로 기여분청구를 각하하는 것은

허용되지 않는다고 해석된다.

(다) 심판청구의 방식

기여분결정의 심판청구서에는 가사비송사건의 심판청구서의

필요적 기재사항(가사소송법 제36조 3항) 외에, ① 피상속인의 성명과 주소 ② 피상속인과의

관계 ③ 기여의 시기, 방법, 정도 및 기타의 사정 ④ 동일한 상속재산에 관한 다른 기여분결정청구사건 또는 상속재산분할청구사건이 있는 경우에는

그 사건 및 가정법원의 표시를 기재하여야 한다(가사소송규칙 제11조, 제75조 1항). 성질상, 피인지자등의 상속분에 상당한 가액의 지급청구시에

하는 기여분결정청구에 있어서는, 그 사건을 표시하여야 할 것이다.

청구취지는 기여분의 결정을 구한다는 취지가 표시되는 것으로 족하고 금액 등을 반드시 특정하여야

하는 것은 아니다. 다만, 당사자가 구하는 기여분의 비율이나 액을 구체적으로 특정하여 청구하는 것이 보통이다. 또 기여분이 결정되더라도 다른

공동상속인이 그 기여분을 기여자에게 지급하여야 하는 것은 아니고 구체적 상속분의 산정에 영향을 미치는데 그치는 것이므로 직접 금전 등의 지급을

구하는 심판과는 달리, 그 청구취지에 구속력을 인정할 여지는 없으나, 구체적으로 특정한 청구취지를 넘어서까지 기여분을 인정할 것은 아니라는

견해가 우세하다.

(3) 당사자의 사망에 의한 절차의 수계

기여분은 일신전속적인 것이 아니어서 상속분이 양도되면 기여분도 양도되고, 기여분을 청구할 수

있는 자가 사망하면 그 상속인이 기여분을 청구할 수 있다는 것이 통설이므로 가여분결정사건의 계속중에 당사자가 사망한 경우에는 절차가 당연히

종료되는 것은 아니고, 그 상속인이 수계하여야 한다.

(4) 사건의 병합

동일한 상속재산에 관한 수개의 기여분결정청구사건은 병합하여 심리, 재판하여야 하고(가사소송규칙

제112조 1항), 기여분결정청구사건은 상속재산분할청구사건에 병합하여 심리, 재판하여야 한다(가사소송규칙 제112조 2항). 이들 병합된 사건에

대하여는 1개의 심판으로 재판한다(가사소송규칙 제112조 3항). 상속재산분할 후의 피인지자등의 상속분에 상당한 가액의 지급청구가 있는 경우에

하는 기여분결정청구사건 역시 그 피인지자등의 상속분에 상당한 가액의

지급청구사건에 병합하여 처리할 것이다.

사건의 병합은 필요적인 것이므로 이에 위반하여 별개로 심판하는 것은 위법이다. 사건을 조정에

회부하는 경우에는 병합된 사건 전부를 조정에 회부하는 것이 보통이지만, 기여분결정사건만을 조정에 회부할 수도 있다. 그러나 기여분결정사건에

대하여는 심판절차를 계속하면서 상속재산분할사건만을 분리하여 조정에 회부하는 것은 허용되지 않는다고 해석된다. 또, 필요적병합이라고 하여도,

기여분청구권자가 아닌 자의 청구 또는 청구기간도과 후의 청구 등과 같이 부적법한 기여분청구사건은 이를 분리하여 각하할 수 있다.

(5) 기여분의 산정

(가) 기여분은 언제나 가액으로 하여야 하는 것은 아니고, 상속재산 전체에 대한 비율로

정하여도 무방하다. 상속재산 중 특정물로써 기여분을 정하는 것은 상속재산의 분할 그 자체를 포함하고 있는 것으로 되어 분할의 전제로서의 기여분을

정하는 형식으로는 부적절하다. 다만 상속인들간에 이런 협의가 된 경우에는 이를 무효로 할 것은 아니다.

(나) 기여분을 정함에 있어서는 기여의 시기, 방법 및 정도, 상속재산의 액, 기타의 사정을

참작하여야 한다(민법 제1008조의2 제2항).

기여의 시기(始期)에는 아무런 제한이 없으나 그 종기(終期)는 상속개시시까지이고, 상속개시

후의 기여는 인정하지 않는 것이 통설이다. 기여분은 상속이 개시된 때의 피상속인의 재산가액에서 유증의 가액을 공제한 액을 넘지 못한다(민법

제1008조의2 제3항). 따라서 상속재산의 가액은 상속개시시를 기준으로 평가되어야 한다. 기타의 사정으로는 유류분이나 상속채무의 액, 유언에

의한 기여분지정의 유무, 피상속인의 재산을 감소시킨 행위의 유무 등을 들 수 있다.

마. 심판

(1) 병합심리되는 수개의 기여분결정청구와 상속재산분할청구는 1

개의 심판으로 재판하여야 한다(가사소송규칙 제112조 3항). 그러나 1개의 심판으로

재판한다는 것이 기여분결정에 따른 결과로서의 상속재산분할의 내용만을 주문에 기재하면 족하다는 뜻은 아니고, 따로 심판함으로써 상호 모순, 저촉이

생기는 것을 방지하고자 함에 그 목적이 있으므로 심판주문에서는 기여분의 결정에 관한 사항과 상속재산분할에 관한 사항을 각각 별개로 게기하여야

한다.

(2) 주문례

기여분의 결정방법으로는 금액으로 정하거나 상속재산에 대한 일정비율로 정하는 것이 보통이다.

특정한 상속재산을 취득하게 하는 것은 상속재산분할의 문제이고 기여분 그 자체가 상속재산취득의 원인으로 되는 것은 아니므로 특정한 상속재산을

기여분으로 정하는 것은 적당하지 않다.

① 금액으로 정하는 경우 :

『청구인의 기여분을 1,000만원으로 정한다.』

② 상속재산에 대한 비율로 정하는 경우 :

『청구인의 기여분을 상속재산(상속개시 당시의 가액 ○○○원)에 대한 1/5로 정한다.』

또는,

『피상속인의 상속재산(상속개시 당시의 가액 ○○○원)에 대한 청구인의 기여분을 30%로

정한다.』

③ 상속재산분할심판과 병합된 경우 :

『1. 청구인의 기여분을 1,000만원으로 정한다.

2. 피상속인의 상속재산 중 별지 제1목록기재 부동산은 청구인의 소유로, 제2목록기재 부동산은

상대방 갑의 소유로, 제3목록기재 부동산은 상대방 을의 소유로 각 분할한다.』

어느 경우에나 기여분의 결정에 있어서는 이행명령이 문제될 여지가 없고, 기여분을 인정하는 이상

나머지 청구를 기각한다는 주문을 쓸 필요는 없다.

(3) 기여분결정사건을 상속재산분할사건에 필요적으로 병합하고, 1개의 심판으로 재판하도록 한

취지는, 기여분은 법정상속분의 수정요소로서 구체적 상속분의 결정에 영향을 미치는 것이므로 기여분결정의 심판과 상속재산분할의 심판은 합일확정의

필요가 있다. 1개의 심판으로 재판한 경우에 그 일부에 대한 즉시항고는 심판전부에 대하여 그 효력이 있으므로(가사소송규칙 제116조 2항)

기여분결정사건과 상속재산분할사건이 병합된 경우에, 기여분에 관한 조정이 성립되는 등의 경우를 제외하고는, 기여분 부분에 대하여서만 따로 심판하는

것은 허용되지 않고 상속재산분할과 일괄하여 처리하여야 한다.

(4) 즉시항고

기여분결정의 심판에 대하여는 당사자와 이해관계인이 즉시항고를 할 수 있다(가사소송규칙

제116조 1항). 기여분의 심판이 항고심에서 변경되면 상속재산분할심판도 그에 따라 변경되어야 한다.

바. 기여분의 결정과 구체적 상속분의 산정

기여분이 있을 때에는 상속개시 당시의 피상속인의 재산가액에서 기여분을 공제한 것을 상속재산으로

보고 법정상속분에 기여분을 가산한 액을 그 기여자의 상속분으로 한다(민법 제1008조의2 제1항). 따라서 기여분의 결정에 따라 구체적 상속분이

정하여지고 그에 따라 상속재산분할에도 영향을 미치게 된다. 이하 구체적인 산정방법을 들어 둔다.

(1) 기여자만 있는 경우

예컨대, 공동상속인으로 처인 갑, 자인 을, 병, 정이 있고 피상속인의 재산가액이

9,800만원이며, 을의 기여분이 800만원으로 정하여진 경우, 공동상속인 각자의 구체적 상속분은, ① 간주되는 상속재산은 피상속인의 재산가액

9,800만원에서 기여분 800만원을 공제한 9,000만원(9,800―800)이고, ② 법정상속분에 따른 상속분은 갑이

3,000만원(9,000×3/9), 을, 병, 정이 각 2,000만원(9,000×2/9)이고, ③ 여기에 을의 기

여분 800만원을 가산하면, 각 공동상속인의 구체적 상속분은, 갑이 3,000만원, 을이

2,800만원(2,000+800), 병, 정이 각 2,000만원이 된다.

(2) 기여자와 특별수익자가 병존하는 경우

(가) 기여자와 특별수익자가 다른 경우

공동상속인 중에 특별수익자가 있고 기여자도 아울러 있는 경우에는 민법 제1008조에 의한

상속분의 수정과 민법 제1008조의2의 기여분에 의한 상속분의 수정이 이중으로 행하여져야 하는바, 그 방법에 관하여는 ① 상속개시 당시의

재산가액에 생전증여액을 가산하고 다시 기여액을 공제한 것을 상속재산으로 하여 법정상속분에 따라 각 상속인의 상속분을 산정하고 기여자에게는 여기에

기여분을 가산한 액으로 그 자의 구체적 상속분으로 하는 동시적용설, ② 민법 제1008조에 의한 상속분수정을 먼저 행한 후 그에 따라 산출된

상속분을 기초로 기여분에 기한 상속분을 산정한다는 민법 제1008조 우선적용설, ③ 민법 제1008조의2에 의한 상속분수정을 먼저 행한 후 그에

따라 산출된 상속분을 기초로 특별수익자의 상속분을 산정한다는 민법 제1008조의2 우선적용설, ④ 민법 제1008조와 민법 제1008조의2는

각각 별개의 상속분산정에 관한 규정이고 그 취지도 다르므로 각각 별도로 계산한 뒤, 두 규정에 의한 상속분의 조정을 꾀하여야 한다는 개별조정설

등이 있으나, ①의 동시적용설이 통설이다.

통설인 동시적용설에 따라 초과특별수익자가 있는 경우와 없는 경우를 나누어 구체적 상속분을

산정하면 다음과 같이 된다.

(ㄱ) 초과특별수익자가 없는 경우

예컨대, 공동상속인으로 처인 갑, 자인 을, 병, 정이 있고, 피상속인의 재산가액이

9,000만원이며, 을의 기여분이 900만원으로 정하여지고, 병에게 1,800만원의 생전증여가 있는 경우의 구체적 상속분을 동시적용설에 따라

계산하면, ① 간주되는 상속재산의 가액은 9,900만원(9,000+1,800―900)이고, ② 위 9,900만원을 각 상속인의 법정상속분에 따라

계산하면, 갑은 3,300만원(9,900×3/9), 을, 병, 정은 각

2,200만원(9,900×2/9)이 되며, ③ 여기에 을에게는 기여분 900만원을 가산하고,

병에게서는 증여액 1,800만원을 공제하면, 구체적 상속분은 갑이 3,300만원, 을이 3,100만원(2,200+900), 병이

400만원(2,200―1,800), 정이 2,200만원으로 되고, 병은 생전증여 1,800만원을 그대로 취득한다.

(ㄴ) 초과특별수익자가 있는 경우

위의 사례에서 자인 병의 생전증여액이 2,700만원인 경우의 구체적 상속분을 동시적용설에 따라

계산하면, ① 간주되는 상속재산의 가액은 1억 800만원(9,000+2,700―900)이고, ② 위 10,800만원을 각 상속인의 법정상속분에

따라 계산하면, 갑은 3,600만원(10,800×3/9), 을, 병, 정은 각 2,400만원(10,800×2/9)이 되며, ③ 여기에 을에게는

기여분 900만원을 가산하고, 병에게서는 증여액 2,700만원을 공제하면, 각 상속인의 구체적 상속분은, 갑이 3,600 만원, 을이

3,300만원(2,400+900), 병이 ―300만원(2,400―2,700), 정이 2,400만원으로 되어 병은 법정상속분을 300만원 초과한

생전증여를 받은 셈이다.

이때 병은 그 초과수익부분을 다른 공동상속인에게 반환할 필요가 없고 그 초과수익부분은 다른

공동상속인의 부담으로 된다. 다른 공동상속인의 그 초과부분의 부담방법에 관하여는 견해가 나뉜다. 제1설은 다른 공동상속인인 갑, 을, 정이

②에서 산출된 상속분비율에 따라 분담하고, 병의 상속분은 영(零)이 된다는 견해인바, 이에 의하면, 위의 예에서 갑은 약

3,471만원【(9,000―900)×3,600/(3,600+2,400+2,400)】, 을, 병은 각각 약

2,314만원【(9,000―900)×2,400/(3,600+2,400+ 2,400)】으로 되어 각자의 최종적인 상속분은 갑이 3,471만원,

을이 3,214만원(2,314+900), 병은 구체적 상속분은 영(零)이고 생전증여 2,700만원만을 취득하며, 정은 2,314만원이 된다.

제2설은 초과특별수익자는 상속인이 아닌 것으로 보아 나머지 공동상속인의 법정상속분만으로 구체적 상속분을 산정한다는 견해인바, 이에 의하면, 위의

예에서 간주되는 상속재산은

8,100만원(9,000―900)이 되고, 여기에 병을 상속인으로 보지 않았을 경우의 나머지

상속인들의 법정상속분을 곱하면, 갑은 8,100×3/7, 을, 정은 각 8,100×2/7가 되고, 여기에 을의 기여액 900만원을 더한 것이

최종적인 구체적 상속분이 된다(따라서 을의 구체적 상속분은 8,100×2/7+900).

(나) 기여자와 특별수익자가 동일인일 경우

민법 제1008조는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는

경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다고 규정하고 있을 뿐 위 특별수익의

반환면제규정이 없으므로 기여자가 피상속인으로부터 기여의 대가로 증여 또는 유증을 받은 것이 명백한 경우라고 하더라도 다시 기여분청구를 할 수

있다는 견해가 우세하다. 이 견해에 의하면, 기여자가 증여나 유증을 받은 것이 자기 상속분에 미치지 못하는 경우에는 기여분을 전액 인정할

것이고, 자기 상속분을 초과하는 경우에는 다른 상속인의 유류분을 침해하지 않는 한 그 초과부분을 반환하여야 하는 것은 아니므로 이를 기여분의

선급으로 보아 기여분의 액을 결정하는데 있어 고려하게 된다.

(3) 상속분의 지정 또는 유증이 있는 경우

피상속인이 유언으로 상속분을 지정하게 되면 그 지정상속분이 법정상속분에 우선하는바, 기여자가

있는 경우에는 기여분에 의해 지정상속분도 수정되어 구체적 상속분을 산정하게 된다. 피상속인이 유증을 한 경우에는 기여분은 상속이 개시된 때의

피상속인의 재산가액에서 유증의 가액을 공제한 액을 넘지 못하므로 유증이 기여분에 우선하게 된다. 다만 유류분을 넘는 상속분의 지정이나 유증은

유류분을 침해받은 상속인으로부터 반환청구를 받을 수 있다(민법 제1115조).

따라서 유언의 내용이 상속분의 지정인지 유증인지에 따라 구체적 상속분이 달라지게 된다.

예컨대, 상속재산의 가액이 1억 2,000만원이고

상속인은 처인 갑, 자인 을, 병, 정이 있는데 피상속인인 부(夫)가 유언으로 갑의 상속분을

법정상속분 3/9보다 1/6이 많은 9/18로 지정하였고, 을의 기여분으로 3,000만원이 정해진 경우에는, ① 간주되는 상속재산은

9,000만원(12,000―3,000)이고, ② 위 9,000만원을 지정상속분에 따라 계산하면, 갑은 4,500만원(9,000×9/18), 을,

병, 정은 각각 1,500만원 9,000×【2/9―(1/6×1/3)】이 되며, ③ 여기에 을에게 기여분 3,000만원을 가산하면, 각 상속인의

구체적 상속분은, 갑이 4,500만원, 을이 4,500만원(1,500+3,000), 병, 정이 각각 1,500만원이 된다.

같은 사례에서 상속재산 1억 2,000만원의 1/6에 해당하는 2,000만원을 갑에게 준다는

유증을 한 경우에는, ① 간주되는 상속재산은 9,000만원(12,000―3,000)이고, ② 위 9,000만원을 법정상속분에 따라 계산하면,

갑은 3,000만원(9,000×3/9), 을, 병, 정은 각각 2,000만원(9,000×2/9)이 되며, ③ 여기에 갑에게서 유증액

2,000만원을 공제하고, 을에게 기여분 3,000만원을 가산하면, 각 상속인의 구체적 상속분은, 갑은 1,000만원(3,000―2,000,

유증 2,000만원을 공제한 부족분 한도에서 상속하고, 따로 유증 2,000만원을 받는다). 을은 5,000만원(2,000+3,000), 병,

정은 각각 2,000만원이 된다.

(4) 상속인 이외의 자에게 증여 또는 유증을 한 경우

예컨대, 피상속인의 상속개시 당시의 재산가액이 9,000만원이고, 피상속인이 생전에 상속인이

아닌 갑에게 3,000만원을 증여하였고, 유언으로 3,000만원을 상속인이 아닌 을에게 유증한 경우, 상속인으로 처인 병, 자인 정, 무, 기가

있고, 정의 특별기여가 있었던 경우, 정의 기여분액을 결정함에 있어, 피상속인이 갑에게 생전증여하지 않았더라면 상속재산으로는 1억

2,000만원이 남았을 것이 9,000만원이 남게 되고, 또 을에게 3,000만원을 유증을 하였기 때문에 분배될 수 있는 재산은

6,000만원으로 되므로 기여분은 6,000만원의 범위 내에서 정해져야 하고, 이때 정의 기여분이 실제로는 3,000만원으로 정해져야 할 것으로

평

가된다 하더라도 분배될 수 있는 재산의 반액을 기여분액으로 정하는 것은 다른 공동상속인과의

관계에서 지나치게 많다고 할 것이므로 그 기여분을 1,500만원으로 정하였다면, ① 간주되는 상속재산은

4,500만원(9,000―3,000―1,500)이고, ② 위 4,500만원을 각 상속인의 법정상속분에 따라 계산하면, 처인 병은

1,500만원(4,500×3/9), 자인 정, 무, 기는 각 1,000만원(4,500×2/9)이 되고, ③ 여기에 정의 기여분 1,500만원을

가산하면, 각 상속인의 구체적 상속분은, 처인 병이 1,500만원, 자인 정은 2,500만원(1,000+1,500), 무, 기는 각각

1,000만원이 된다.

(5) 유류분을 침해하는 증여 또는 유증이 있는 경우

(가) 유류분은 피상속인의 상속개시시에 있어서 가진 재산의 가액에 증여재산의 가액을 가산하고

채무의 전액을 공제하여 산정하고(민법 제1113조 1항), 기여분은 상속이 개시된 때의 피상속인의 재산가액에서 유증의 가액을 공제한 액을 넘지

않는 범위 내에서 결정하도록 되어 있을 뿐(민법 제1008조의2 제3항) 기여분이 유류분에 의한 반환청구의 대상으로는 되어 있지 아니하므로(민법

제1115조) 기여분은 유류분에 우선하고 따라서 다른 공동상속인의 유류분을 침해하는 기여분이 정해지더라도 유효하다고 해석된다. 그런데, 기여분이

공동상속인인 유류분권리자 중 1인 내지 수인에게 인정되고, 제3자에게 이들의 유류분을 침해하는 유증 내지 증여가 있는 경우, 그 수유자,

수증자에 대한 유류분반환청구의 범위에 관하여는, 유류분권리자에게 최소한의 유류분액을 취득시킬 것을 전제로 하여, 기여분을 포함한 각자의 취득액이

유류분액에 달하는지 여부를 검토하여 미달하는 차액을 침해한 자로부터 반환받는다는 유류분확보설, 피상속인의 자유처분이 가능한 액을 우선적으로

수유자 또는 수증자에게 보장하고, 기여분액을 포함한 각자의 취득액이 유류분액에 미달하는 경우 그 부분을 위 자유분을 침해하지 않는 범위 내에서

반환청구할 수 있다는 자유분확보설 등도 있으나, 기여자를 포함한 전체 공동상속인에 대하여 유류분침해가 있는지 여부를 검토하고 기여분과는 관계없이

침해

액에 관하여 각 유류분권리자에게 법정 내지 지정상속분의 비율로 반환청구를 할 수 있다는

기여분확보설이 다수설이다.

예컨대, 상속개시 당시의 재산가액은 9,000만원(편의상 상속채무는 없는 것으로 한다)이고,

상속인은 자인 갑, 을, 병 3인이 있으며, 그중 갑의 기여분이 1,500만원이고, 상속인이 아닌 정에게 6,000만원의 유증이 있는 경우,

다수설에 따라 유류분반환청구의 범위와 각 상속인의 구체적 취득분을 산정하면, ① 간주되는 상속재산은

1,500만원(9,000―6,000―1,500)이고, ② 갑, 을, 병의 법정상속분은 각 500만원(1,500×1/3)이 되며, ③ 그

유류분액은 각각 1,500만원(9,000×1/3×1/2)이므로, 유류분침해액은 1,500만원【(1,500×3)―(9,000―6,000)】이

되어, 갑, 을, 병 각자의 반환청구액은 500만원(1,500×1/3)씩이 된다. ④ 따라서 갑에게는 기여분 1,500원을 가산하고, 을, 병

각자의 유류분반환액을 합산하면, 각자의 최종적인 취득액은, 갑은 2,500만원(500+1,500+500), 을, 병은 각각

1,000만원(500+500), 정은 4,500만원으로 된다.

(나) 유류분반환청구권의 행사에 의하여 반환된 재산은 곧바로 유류분반환청구권을 행사한

상속인에게 당연히 귀속되는 것이 아니라 그 유류분권리자와 수유자, 수증자 또는 공동상속인에게 남겨진 재산으로 되어 상속재산분할의 대상이 된다고

할 것인바, 그 반환된 재산의 분할에 있어서도 기여분을 주장할 수 있는지에 관하여는 견해가 나뉠 수 있으나, 다수설은 기여분은 유류분반환청구가

행사되기 전의 상태를 전제로 하여 처음부터 현실로 분배가 가능한 재산의 범위 내에서 참작되는 것이라는 이유로 이를 부정한다.

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